鸡奸是什么意思 肛交、口交等“进入式”的性行为应认定为刑法上的“卖淫”

作者:、党建军、陆、、(最高人民法院)，发表于《人民司法(适用)》2017年第25期第22页《刑事侦查案件审理》

转自:犯罪实践

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解释很明确:在当前情况下，刑法意义上的卖淫不能仅限于性交，除性交以外的肛交、口交等性行为应当在法律上认定为刑法意义上的卖淫。

重新解读本专栏:“入门式”性行为应视为刑法意义上的卖淫。从列举的“肛交”和“口交”来理解“入口式”，是指进入人体相对封闭的器官。而“手淫”和“推胸”相对于“开口”应该排除在外。

对审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪案件适用法律若干问题的理解与适用

作者:、党建军、陆、、(最高人民法院)，发表于《人民司法(适用)》2017年第25期第22页《刑事侦查案件审理》

起草背景和过程

司法实践中发现，在审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的刑事案件时，适用不同的法律存在诸多问题。最高人民法院受理了几个高级法院对此类案件的请示，在调查工作中也发现了此类案件中的许多问题。1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于实施

2012年，经讨论，最高人民法院审判委员会决定制定《最高人民法院关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。承办部门第四刑事审判庭成立起草小组，起草征求意见稿，进行广泛调研，征求全国高级人民法院意见。先后赴江苏、四川、广东、河北、海南、浙江、广西等地举办由高院和部分基层法院同志参加的调研座谈会。2015年8月29日，《刑法修正案(九)》颁布实施，对组织、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪进行了修改。随后，起草小组根据刑法修正案(九)的有关规定对司法解释草案进行了修改，并与公安部公安局、部分省级公安部门和部分市县公安部门负责人进行了讨论，对解释草案进行了充分讨论。在全国人大常委会法制工作委员会的主持下，召开了专家论证会，与有关部委召开了协调会，对解释草案中的有关问题进行了充分协商。最后，决定由最高人民法院和最高人民检察院联合发布解释。解释草案修改后，最高人民法院审判委员会于2017年5月8日讨论原则通过了解释草案，最高人民检察院第十二届检察委员会于2017年7月4日讨论通过了解释草案。本解释自2017年7月25日起实施。

对刑法中卖淫概念的理解

如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界争议较大，司法实践中争议更大。理解要点如下:(1)提供性交服务、收取财物的传统行为应视为卖淫。(2)男性也可以提供卖淫服务。随着社会的发展变化，男性也为了获取物质利益而与不特定的女性发生性关系。将这种现象理解为卖淫已经得到立法和司法的确认。1979年刑法第140条规定:“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九条规定:“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”《决定》将强迫妇女卖淫罪细化为组织(他人)卖淫罪和强迫(他人)卖淫罪，将引诱、容留妇女卖淫罪修改为引诱、容留、介绍(他人)卖淫罪，增加引诱幼女卖淫罪。1997年修订《刑法》时，《决定》采用了组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪的表述。(3)卖淫应包括肛交和口交。这不仅是对传统卖淫观念的突破，也是可以被大众认可的。在男女都可以从事卖淫的现实和法律规定下，肛交和口交显然是同性卖淫的主要方式，异性卖淫也可以采取肛交和口交。三者的共性是一个生殖器进入另一个，属于进入性活动。而且从传播性病的角度来说，这三种途径都可以引起性病的传播。

最有争议的问题是，提供自慰等非进入但接触性的性服务是否可以被视为刑法意义上的卖淫。对此，各地有不同的理解，学术界争议不小。经过广泛调查、充分论证和协商，起草小组仍未能达成共识。但2001年2月18日，公安部作出了《关于以金钱为媒介定性处理同性性行为的批复》(公府字〔2001〕4号)。答复称，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《全国人民代表大会常务委员会关于禁止卖淫嫖娼的决定》，以金钱、财产为手段的异性或同性之间不正当的性关系行为，包括口交、自慰、鸡奸等，均为卖淫嫖娼行为，行为人应依法处理。这一答复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？我们认为刑法中的卖淫概念严格属于立法解释范围，不应由司法机关解释。但在司法实践中要明确以下几点:第一，司法解释未能对卖淫的概念做出解释，属于管辖原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等于刑事犯罪，违法的概念不等于犯罪的概念。违反行政法规的行为不等于犯罪。公安部的上述批复仍可作为行政处罚及相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规的扩大解释可以将所有性行为纳入卖淫行为，并实施行政处罚，但刑事罪名的设立、犯罪行为的界定和解释应遵循谦抑性原则，司法解释不应扩大刑法解释。因此，司法实践中如何认定刑法意义上的卖淫，应当根据刑法的基本含义，结合公众的普遍认识和公民的犯罪心理预期，严格遵循罪刑法定原则。因此，在刑法中解释卖淫的概念是不合适的。刑法没有明确规定手淫属于刑法意义上的“卖淫”，因此不宜将相关行为入罪。第三，在当前情况下，刑法意义上的卖淫不能仅限于性交，除性交以外的肛交、口交等性行为应当在法律上认定为刑法意义上的卖淫。第四，条件成熟时，建议立法机关做出相应解释或直接立法规定。